περιβάλλον και πολιτική

περί της δωρεάς οργάνων: νομικές και ηθικές βλάβες από την ρύθμιση του α.9 § 2 του Ν. 3984/2011

with one comment

(7/10/13: δείτε πλέον και το http://egnomi.gr/article.php?id=42395&category_id=137)

 

Η ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ «ΔΩΡΕΑΣ» ΟΡΓΑΝΩΝ ΕΝΗΛΙΚΟΥ ΘΑΝΟΝΤΟΣ ΠΡΟΣΩΠΟΥ – Η ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ, ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΕΕ ΚΑΙ ΤΟΥ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 9 ΠΑΡ. 2 ΤΟΥ Ν. 3984/2011

Δρ. Ν. Δημητρίου Θ. Ορφανίδη, Προέδρου Πρωτοδικών Αθηνών  

πηγή: http://dikastis.blogspot.gr/2013/03/9-2-39842011.html?spref=fb

Α. Εισαγωγή

Ο Ν. 3984/2011 είναι ένας « υγιής «οργανισμός». Υπό την έννοια ότι, ενσωματώνει στην εθνική έννομη τάξη, την ευγενή επιδίωξη της Οδηγίας 2010/53/ΕΕ, για θέσπιση κοινών προτύπων, μεταξύ των Κρατών – Μελών, σχετικά με την ποιότητα και ασφάλεια των ανθρώπινων οργάνων που προορίζονται για μεταμόσχευση.

Ωστόσο, επωάζει ένα « καρκινικό κύτταρο » : Το άρθρο 9 παρ. 2, το οποίο ενεργοποιείται από την 1.6.2013. Επίκειται μία νομική «καρκινογένεση». Εξίσου επιβλαβής, τόσο για τον νομικό «οργανισμό», όσο και για τον ανθρώπινο.

Β. Το πρόβλημα

1. Τι προβλέπει η Οδηγία

 Στο πλαίσιο του ανωτέρω σκοπού, η οδηγία και ο νόμος καλύπτουν την δωρεά ανθρωπίνων οργάνων. Κατά την έννοια της οδηγίας, την οποίαν ο νόμος, εν προκειμένω, ορθά ενσωματώνει, « δότης » είναι κάθε άνθρωπος που προβαίνει στη δωρεά ενός ή περισσότερων οργάνων, είτε κατά τη διάρκεια της ζωής του, είτε μετά το θάνατό του.

Όπως σημειώνεται στο σημείο 21 της αιτιολογικής έκθεσης της οδηγίας « στην  Ένωση συνυπάρχουν πολλά διαφορετικά πρότυπα όσον αφορά τη συγκατάθεση στη δωρεά,  περιλαμβανομένων των συστημάτων στα οποία πρέπει να υπάρχει η ρητή συγκατάθεση για τη δωρεά οργάνου και των συστημάτων στα οποία η δωρεά μπορεί να γίνει αν δεν υπάρχει ένδειξη αντίρρησης στη δωρεά.  Για να γίνεται δυνατή η έκφραση της προσωπικής απόφασης στο θέμα αυτό,  ορισμένα κράτη μέλη έχουν δημιουργήσει ειδικά μητρώα στα οποία οι πολίτες μπορούν να καταγράφουν την επιθυμία τους όσον αφορά τη δωρεά οργάνων.  Η παρούσα οδηγία δεν επηρεάζει τα ποικίλα συστήματα συναίνεσης που ήδη λειτουργούν στα κράτη μέλη ».

Τόσο από το εν λόγω σημείο, όσο και από το σώμα της οδηγίας, προκύπτουν τα ακόλουθα : α ) η οδηγία δεν αποσκοπεί στο να επέμβει στην έννομη τάξη των Κ-Μ και να επιβάλλει έναν ενιαίο τρόπο συγκατάθεσης στην δωρεά, είτε κατά την διάρκεια της ζωής του προσώπου, είτε μετά τον θάνατό του και β ) ανεξαρτήτως του τρόπου, συγκατάθεση στην δωρεά, πρέπει να υπάρχει. Τόσο στην περίπτωση της δωρεάς εν ζωή, όσο και στην μετά θάνατον.

Εξάλλου, σύμφωνα με το σημείο 19 της αιτιολογικής έκθεσης, « Η φιλαλληλία αποτελεί σημαντικό παράγοντα της δωρεάς οργάνων.  Για να εξασφαλισθεί η ποιότητα και η ασφάλεια των οργάνων, τα προγράμματα μεταμόσχευσης οργάνων πρέπει να βασίζονται στις αρχές της εθελοντικής και μη αμειβόμενης δωρεάς.  Αυτό έχει πολύ μεγάλη σημασία,  δεδομένου ότι η παραβίαση των ανωτέρω αρχών ενδέχεται να εγκυμονεί σοβαρότατους κινδύνους.  Αν το όργανο δεν προσφέρεται εθελοντικά και/ή αποφέρει οικονομικό κέρδος,  μπορεί να τεθεί σε κίνδυνο η ποιότητα της διαδικασίας δωρεάς, δεδομένου ότι η βελτίωση της ποιότητας ζωής ή η σωτηρία της ζωής ενός ανθρώπου δεν αποτελεί τον κύριο ή τον μοναδικό επιδιωκόμενο σκοπό ».

Συνεπώς, σκοπός της οδηγίας, τον οποίον τα Κ-Μ, υποχρεούνται να υλοποιήσουν, με τα δικά τους μέσα, είναι να επέρχεται η μεταμόσχευση, εφόσον αυτή συνιστά την πραγματική βούληση του προσώπου. Κατ’ επέκτασιν, ακόμα και σε ένα σύστημα μη ρητής συγκατάθεσης, ο νόμος ενσωμάτωσης της οδηγίας, δεν επιτρέπεται να οδηγήσει στον, κατ’ ουσίαν, αποκλεισμό της διερεύνησης της αντίρρησης στην δωρεά.

2. Τι προβλέπει ο νόμος για το ενήλικο θανόν πρόσωπο

Σύμφωνα με το άρθρο 9 παρ 2 του Ν. 3984/2011, η αφαίρεση ενός ή περισσότερων οργάνων από ενήλικο, θανόν πρόσωπο πραγματοποιείται εφόσον, όσο ζούσε, δεν είχε εκφράσει την αντίθεση του σύμφωνα με την παράγραφο 3 « και κατόπιν συναίνεσης της οικογένειας του ».

Από την διάταξη αυτή, σε συνδυασμό με τα ανωτέρω, προκύπτει ότι, από 1.6.2013 και εντεύθεν, κάθε ενήλικο πρόσωπο στην Ελλάδα καθίσταται δότης εκ του νόμου. Καθίσταται, δηλαδή, δωρητής του εαυτού του, χωρίς καν να έχει περάσει από το μυαλό του η σκέψη και, εάν έχει περάσει, χωρίς να την έχει εξωτερικεύσει, είτε καταφατικά, είτε αρνητικά, έστω εμμέσως ! Σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου, η πρόβλεψη ισχύος από 1.6.2013 αποσκοπεί στην ενημέρωση των πολιτών, μέσω σχετικής εκστρατείας. Μέχρι την στιγμή που συντάσσεται αυτό το άρθρο (μέσα Μαρτίου 2013) καμμία ενημερωτική εκστρατεία δεν έχει εκδηλωθεί. Σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου, « Στον Εθνικό Οργανισμό Μεταμοσχεύσεων τηρείται αρχείο όπου καταχωρίζονται οι δηλώσεις των πολιτών περί αντίθεσης τους στην αφαίρεση οργάνων τους μετά θάνατον. Κάθε ενήλικος πολίτης μπορεί να αποστέλλει στον Εθνικό Οργανισμό Μεταμοσχεύσεων σχετική δήλωση του, με βεβαιωμένο το γνήσιο της υπογραφής. Για τη δήλωση δεν απαιτείται συγκεκριμένος τύπος, αρκεί να συνάγεται ρητά και αβίαστα η ακριβής βούληση του προσώπου. Η δήλωση αυτή είναι ελεύθερα ανακλητή. Η ανάκληση γίνεται με νεότερη δήλωση ανάκλησης, η οποία αποστέλλεται ομοίως στον Εθνικό Οργανισμό Μεταμοσχεύσεων. Η αρχική δήλωση διαγράφεται από το αρχείο και θεωρείται ως μη γενόμενη ». Τέλος, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου «Η αφαίρεση οργάνων από θανόντα δότη διενεργείται μετά την επέλευση του θανάτου, κριτήριο για την οποία είναι η νέκρωση του εγκεφαλικού στελέχους, σύμφωνα με τα ευρέως αποδεκτά και σύγχρονα δεδομένα της επιστήμης, όπως ορίζεται στην απόφαση του ΚΕ.Σ.Υ. περί διάγνωσης του εγκεφαλικού θανάτου (απόφαση 9 της 21/20.3.1985). Με απόφαση του Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης καθορίζεται επακριβώς το κριτήριο επέλευσης του θανάτου, κατόπιν γνώμης του Κεντρικού Συμβουλίου Υγείας (ΚΕ.Σ.Υ.). Με όμοιο τρόπο θεσπίζεται «Κώδικας Πρακτικής», σχετικά με τη διαδικασία διάγνωσης και επιβεβαίωσης του εγκεφαλικού θανάτου».

Ωστόσο, ακόμα και ενημερωτική εκστρατεία να υπάρξει και παρά την πρόβλεψη της παρ. 5 ως άνω, η διάταξη της παρ. 2, δεν παύει να αντίκειται στο Σύνταγμα, στο ενωσιακό και στο διεθνές δίκαιο, διότι, παραβιάζει την θεμελιώδη αρχή του δικαίου της ιδιωτικής αυτονομίας και αυτοδιάθεσης. Δημιουργεί δε τον κίνδυνο να μετατραπεί η Ελλάδα σε χώρα «παραγωγής» και διάθεσης ανθρωπίνων οργάνων από εγκληματικές οργανώσεις.

Γ. Η αντισυγματικότητα του άρθρου 9 παρ. 2 Ν. 3984/2013

Αποτελεί στοιχείο της ελευθερίας του ανθρώπου να αποφασίσει να προβεί σε δωρεά και μάλιστα του εαυτού του. Η ελευθερία του ανθρώπου είναι ύψιστο έννομο αγαθό. Ως εκ τούτου, μόνο σε ιδιαίτερα εξαιρετικές περιπτώσεις μπορεί να την περιορίσει ο νομοθέτης και μάλιστα, στο πεδίο της ιατρικής, σε περιπτώσεις που αφορούν στο ίδιο το πρόσωπο και όχι σε σχέση με κάποιο άλλο, τρίτο (1).

Η ελευθερία του ατόμου πλήττεται όταν προσβάλλεται ουσιαστικά η αξιοπρέπειά του και η προσωπικότητά του. Πτυχή της αξιοπρέπειας και της προσωπικότητας του είναι – μεταξύ άλλων – η υγεία και η σωματική ακεραιότητα 2. Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 Σ, ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου, αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Η εν λόγω διάταξη, αποτελεί την βασική κατεύθυνση ερμηνείας των διατάξεων που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα(3). Κατά την συντριπτικώς επικρατούσα άποψη, ο νομοθέτης δεσμεύεται από τα θεμελιώδη δικαιώματα και κατά την διαμόρφωση του ιδιωτικού δικαίου(4). Συνεπώς, η προστασία της ανθρώπινης υπόστασης εδράζεται σε ένα δικαίωμα αυτοκαθορισμού του ανθρώπου. Πρόκειται για το δικαίωμα να διαθέτει τη ζωή του για τον ίδιο, να ανήκει στον εαυτό του(5). Αυτοκαθορισμός της ζωής υπάρχει, όταν υφίσταται πραγματική εξουσία αυτοκαθορισμού(6). Η ανωτέρω διάταξη, οδηγεί σε ετεροκαθορισμό της ζωής του ατόμου. Συνιστά αντισυνταγματική νομοθετική παρέμβαση στην ιδιωτική αυτονομία. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, η ευγενής πρόθεση να σωθούν οι ζωές ασθενών, ευτελίζεται σε πρόσχημα. Ως εκ τούτου, το ανωτέρω άρθρο θα ήταν σύμφωνο με το σύνταγμα, εάν ήταν διατυπωμένο, ως ακολούθως : « Παρ. 2 :  Η αφαίρεση ενός ή περισσότερων οργάνων από ενήλικο, θανόν πρόσωπο πραγματοποιείται εφόσον, όσο ζούσε, είχε εκφράσει την συμφωνία του » και « Παρ 3 : Στον Εθνικό Οργανισμό Μεταμοσχεύσεων τηρείται αρχείο όπου καταχωρίζονται οι δηλώσεις των πολιτών περί συμφωνίας τους στην αφαίρεση οργάνων τους μετά θάνατον. Κάθε ενήλικος πολίτης μπορεί να αποστέλλει στον Εθνικό Οργανισμό Μεταμοσχεύσεων σχετική δήλωση του, με βεβαιωμένο το γνήσιο της υπογραφής. Για τη δήλωση δεν απαιτείται συγκεκριμένος τύπος, αρκεί να συνάγεται ρητά και αβίαστα η ακριβής βούληση του προσώπου. Η δήλωση αυτή είναι ελεύθερα ανακλητή. Η ανάκληση γίνεται με νεότερη δήλωση ανάκλησης, η οποία αποστέλλεται ομοίως στον Εθνικό Οργανισμό Μεταμοσχεύσεων. Η αρχική δήλωση διαγράφεται από το αρχείο και θεωρείται ως μη γενόμενη ».

Επισημαίνεται ότι, στην διάταξη της παρ. 2, η φράση «και κατόπιν συναίνεσης της οικογένειάς του », στο αρχικό σχέδιο νόμου δεν υπήρχε καν. Προσετέθη με το  άρθρο 55 παρ. 4 του Ν. 4075/2012. Αλλά και η προσθήκη αυτή δεν αποκαθιστά την συνταγματική τάξη. Πρώτον, διότι σύμφωνα με τα ανωτέρω, δεν αλλάζει το γεγονός ότι ο νομοθέτης καθιστά το σύνολο των πολιτών υποχρεωτικά «δωρητές». Δεύτερον, διότι δεν αποτρέπει τον σοβαρότατο κίνδυνο, που ανωτέρω επισημαίνουμε και, κατωτέρω, αναπτύσσουμε.

Δ. Η αντίθεση του άρθρου 9 παρ. 2 του Ν. 3984/2011 στο δίκαιο της ΕΕ

Ήδη, ανωτέρω, έχει καταστεί σαφές ότι, με το εν λόγω άρθρο του νόμου, δεν ενσωματώνεται ορθά η οδηγία 2010/53/ΕΕ στην εθνική έννομη τάξη : Η οδηγία απαιτεί έκφραση της συμφωνίας του δωρητή και όχι τεκμήριο συναίνεσης. Εν προκειμένω, το τεκμήριο συναίνεσης, δεν αποτελεί επιτρεπτό μέσο του εθνικού νομοθέτη, προς υλοποίηση του σκοπού της οδηγίας. Δεν παρέχει ισχυρότερη προστασία. Αντιθέτως, αναιρεί, την όποια προστασία της ατομικής ελευθερίας, καθόσον, ουσιαστικά, καθιερώνει υποχρέωση δωρεάς και μάλιστα του εαυτού εκάστου εξ ημών. Περαιτέρω, η ίδια η αιτιολογική έκθεση της οδηγίας, εφιστά την προσοχή του εθνικού νομοθέτη, ως προς την τήρηση του ενωσιακού δικαίου : Στο σημείο 19 αυτής, λαμβάνει χώρα αναφορά στον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ ( ΧΘΔ/ΕΕ ) και ειδικά, στο άρθρο 3 παρ. 2γ. Το άρθρο φέρει τίτλο « Δικαίωμα στην ακεραιότητα του ανθρώπου ». Σύμφωνα με την παρ. 1 « κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην σωματική και διανοητική ακεραιότητά του ». Σύμφωνα με την παρ. 2 « στο πεδίο της ιατρικής και της βιολογίας πρέπει να τηρούνται τα εξής : – η ελεύθερη και εν επιγνώσει συναίνεση του ενδιαφερομένου, σύμφωνα με τον νόμο ». Με την υποχρέωση «δωρεάς», ως άνω, ελεύθερη και εν επιγνώσει συναίνεση του ανθρώπου, δεν υπάρχει.

Ε. Η αντίθεση του άρθρου 9 παρ. 2 του Ν. 3984/2011 στο διεθνές δίκαιο

Η Σύμβαση για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα και την Βιοϊατρική ( Σύμβαση του Oviedo ), αποτελεί εσωτερικό δίκαιο, βάσει του Ν. 2619/1998. Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 5, 6, 8, 17 και 20 της Σύμβασης προκύπτει ότι: α ) πρέπει να προστατεύεται η σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου ως όντος, β ) κάθε επέμβαση στον άνθρωπο, στα πλαίσια της ιατρικής επιστήμης, πρέπει να τυγχάνει της ελεύθερης συναίνεσής του. Συνεπώς, δεν επιτρέπεται να τεκμαίρεται, ούτε να επιβάλλεται νομοθετικά, είτε άμεσα, είτε έμμεσα. Επιπροσθέτως, το ΕΔΑΔ έχει κρίνει, επί τη βάσει του άρθρου 3 της ΕΣΔΑ, πως το Κράτος, δεν μπορεί να επιβάλλει αναγκαστικά μέτρα σε βάρος του πολίτη, στην ιδιωτική του σφαίρα, εκτός εάν πρόκειται για ιατρική αναγκαιότητα. Αυτή, όμως, πρέπει να αφορά στο ίδιο το πρόσωπο(7). Κάθε περαιτέρω λέξη, ως προς την αντίθεση της επίμαχης διάταξης του Ν. 3984/2011 κρίνεται ως περιττή.

ΣΤ. Ο ΚΙΝΔΥΝΟΣ ΤΗΣ ΤΡΩΣΗΣ ΤΗΣ ΣΩΜΑΤΙΚΗΣ ΑΚΕΡΑΙΟΤΗΤΑΣ ΤΟΥ ΣΥΝΟΛΟΥ ΤΩΝ ΠΟΛΙΤΩΝ ΤΗΣ ΧΩΡΑΣ

Στην ελεύθερη αγορά, η εμπορευματοποίηση της ιατρικής φροντίδας είναι επιτρεπτή. Αλλά, όχι απεριορίστως. Ο νομοθέτης παρεμβαίνει για να αποτρέψει το εμπόριο ανθρωπίνων οργάνων, δηλαδή, την επίτευξη κέρδους από την πώληση τους. Αυτού του είδους την εμπορευματοποίηση την απαγορεύει το αξιακό σύστημα του ελληνικού συντάγματος. Την απαγορεύει το δίκαιο της ΕΕ : Στην αιτιολογική έκθεση της οδηγίας ( σημείο 19 ), γίνεται μνεία του άρθρου 21  της Σύμβασης του Oviedo. Την απαγορεύει το διεθνές δίκαιο, με το άρθρο 21 της Σύμβασης του Oviedo : «Απαγορεύεται η μετατροπή του ανθρωπίνου σώματος και των μερών του καθεαυτών, σε πηγή κέρδους» (παρ. 2, δεύτερο εδάφιο )

Την απαγορεύει και ο Ν. 3984/2011. Ωστόσο, προκύπτει το ερώτημα, αν η απαγόρευση αυτή είναι αποτελεσματική και αποτρεπτική, όπως, παγίως απαιτεί το ενωσιακό δίκαιο. Με τα άρθρα 35 και 36, κατ’ επιταγήν του άρθρου 23 της Οδηγίας, ορίζονται τα σχετικά αδικήματα και οι ποινές. Στο άρθρο 35 προβλέπονται ο πλημμεληματικός χαρακτήρας των αδικημάτων και ανάλογου χαρακτήρα ποινές. Το άρθρο 36 είναι κακουργηματικού χαρακτήρα, καθώς αναφέρεται στην σύσταση εγκληματικής οργάνωσης, με σκοπό την τέλεση αποκόμισης κέρδους από την εμπορία των ανθρωπίνων οργάνων. Εντάσσεται στην ίδια την φύση του αδικήματος : Εμπορία ανθρωπίνων οργάνων, δεν μπορεί να είναι  υπόθεση ενός – δύο ή τριών εγκληματιών. Κατά την άποψή μας, η ποινική αντιμετώπιση εξασθενεί, ακριβώς, λόγω του άρθρου 9 παρ. 2 : Αφ΄ ής στιγμής κάθε πολίτης καθίσταται υποχρεωτικά «δότης», παραβιάζεται το δικαίωμα αυτοκαθορισμού και αυξάνεται ο κίνδυνος να πληγεί στον πυρήνα του, το έννομο αγαθό της ανθρώπινης σωματικής και διανοητικής ακεραιότητας. Στην περίπτωση που ο οποιοσδήποτε πολίτης, από την 1.6.2013 και μετά, π.χ. τραυματισθεί βαρύτατα ή ακόμη και λιγότερο βαρειά, σε ένα τροχαίο, λόγω της τεκμαιρόμενης συναίνεσής του, είναι πολύ πιθανό, να μην καταβληθούν οι ενδεικνυόμενες προσπάθειες ανάνηψής του. Αυξάνονται οι πιθανότητες να μην αναζητηθούν, πραγματικά, οι οικείοι του, για να συναινέσουν στην αφαίρεση των οργάνων του. Αυξάνονται οι πιθανότητες, η εγκληματική οργάνωση, καλυπτόμενη από την υποχρεωτικότητα της «δωρεάς», να ενεργήσει ευχερέστερα. Συνέπεια της ευχερέστερης αυτής δράσης θα είναι η ιδιαίτερη δυσχέρανση του έχοντος έννομο συμφέρον, να αποδείξει τους ισχυρισμούς του περί ανθρωποκτονίας από πρόθεση ( γιατί όχι ; ), με κίνητρο την εμπορία ανθρωπίνων οργάνων. Επίσης, θα δυσχερανθεί ιδιαίτερα, να αποδείξει ότι, ουδείς είχε απευθυνθεί στον ΕΟΜ, προς διαπίστωση, εάν το θανόν ενήλικο πρόσωπο, είχε στείλει επιστολή μη συμφωνίας αφαίρεσης των οργάνων του.

Με μία τέτοια διάταξη, σε καιρούς κρίσης και υποχώρησης του κοινωνικού κράτους, το κίνητρο και της αθέμιτης  εμπορευματοποίησης θα καταστεί ακόμη πιο ισχυρό. Το επακόλουθο, ενδέχεται να είναι, η καταβολή, εξαιρετικά σημαντικών ποσών στις εγκληματικές οργανώσεις, για να αποκτηθούν, το γρηγορότερο δυνατόν, ανθρώπινα όργανα. Επίσης, υφίσταται κίνδυνος στοχοποίησης προσώπου, λόγω ιατρικής καταλληλότητάς του προς μεταμόσχευση.

Ζ. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ

Τα θεμελιώδη δικαιώματα, αποτελούν πρωτίστως, αμυντικά δικαιώματα του πολίτη, έναντι επεμβάσεων της δημόσιας εξουσίας(8). Με το άρθρο 9 παρ. 2 του Ν. 3984/2011, ο νομοθέτης υποκαθιστά ανεπίτρεπτα την ελεύθερη βούληση του ατόμου, ειδικά όταν αυτό βρίσκεται σε αντικειμενική αδυναμία άσκησής της. Εξ’ άλλου, τα θεμελιώδη δικαιώματα τριτενεργούν στις μεταξύ των ιδιωτών σχέσεις(9). Συνεπώς, ισχύει αυτό που ο διετύπωσε ο αμερικανός δικαστής Cardozo, σε μία απόφασή του, ήδη από το 1914 : «Every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient‘s consent commits an assault(10 )».

1.   BVerfG Beschluss2 BvR 2270/96FamRZ 1998, 895 = NJW 1998, 1774

2.   Σύγκρ. ΑΠΟλ. 13/1999, Δ/ΝΗ/40, 753, ΕΦ ΔΩΔ 24/2006, ΝΟΜΟΣ, ΠΠΡ ΑΘ 6806/2004, ΝΟΜΟΣ

3.   Belling/Ορφανίδης : Η δράση των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, ΝοΒ 53, Απρίλιος 2005, Τεύχος 4, σελ. 41.

4.   BVerfGE 92, 158, Canaris, Jus, 1989, 161 ff., Singer, Vertragsfreiheit, Grundrechte und der Schutz des Menschen von sich selbst, JZ 95, 1133 (1136)

5.      BVerfGE, 35, 202 – Lebach, Orfanidis, Eigentumsproblematik und Mitbestimmung hinsichtlich der Europäischen Verfassung, Peter Lang, 2006, 182, με περαιτέρω παραπομπές.

6.      Damm, Imperfekte Autonomie und Neopaternalismus – Medizinrechtliche Probleme der Selbstbestimmung in der modernen Medizin, MedR, 2002, Heft 8, 375 ff.

7.      ΕΔΑΔ, 24.9.92, Bd 244, 25-26

8.      BVerfGE 7, 198, 204, BVerfGE 50, 290, 337, BVerfGE 68, 193, 205, Belling/Ορφανίδης, ό.π., 41.

9.      Αναλυτικά, Belling/Ορφανίδης, ό.π., 41 επ. Σημειώνεται ότι η τριτενέργεια είναι το μεγαλύτερο επίτευγμα της νομικής επιστήμης, των τελευταίων 63 ετών

10    Damm, ,ό.π. 377 

———-

Μεταμοσχεύσεις με συναίνεση της οικογένειας

23/6/13, ΤΟ ΒΗΜΑ, http://www.tovima.gr/opinions/article/?aid=519059

Τον τελευταίο καιρό εντείνονται οι ανησυχίες για τις μεταμοσχεύσεις από θανόντες δότες. Εχει διαδοθεί η αντίληψη ότι από 1.6.2013 όλοι είμαστε «εν δυνάμει δότες», δηλαδή εφόσον κάποιος δεν έχει εκφράσει την αντίθεσή του σε μεταμόσχευση ενός οργάνου όσο ζούσε, θα του αφαιρεθούν όργανα προς μεταμόσχευση χωρίς να ερωτηθεί, όταν αποβιώσει.
Επειδή το ζήτημα είναι πολύ σοβαρό και άπτεται της προσωπικής ελευθερίας σε ένα θέμα στο οποίο κατεξοχήν η προσωπική αντίληψη του καθενός είναι σεβαστή, ας μου επιτραπούν μερικές απλές σκέψεις.
Ο βασικός νόμος που διέπει τις μεταμοσχεύσεις είναι ο ν. 3984/2011 που αντικατέστησε τον παλαιότερο ν. 2737/1999. Ο παλαιός νόμος επέτρεπε την αφαίρεση οργάνων από νεκρό δότη, εφόσον ο δότης, όσο ζούσε, είχε εγγράφως συναινέσει σε αυτή. Αν είχε εκφράσει την άρνησή του, η αφαίρεση αποκλειόταν. Αν δεν είχε εκφρασθεί ούτε θετικά ούτε αρνητικά, η αφαίρεση διενεργείτο εφόσον δεν αντετίθεντο ο σύζυγος, τα ενήλικα τέκνα, οι γονείς ή τα αδέλφια του. Ενώ δηλαδή ο νόμος απαιτούσε ρητή συγκατάθεση από τον δότη, από τους συγγενείς αρκούσε να μην ήταν αυτοί αντίθετοι, δηλαδή επιτρεπόταν η αφαίρεση, αν απλώς δεν εξέφραζαν άρνηση.
Τι νέο έφερε ο νέος ν. 3984; Σε μια προσπάθεια να αυξήσει τον αριθμό των δοτών, όρισε αρχικώς ότι «Η αφαίρεση ενός ή περισσότερων οργάνων από ενήλικο, θανόν πρόσωπο πραγματοποιείται εφόσον, όσο ζούσε, δεν είχε εκφράσει την αντίθεσή του». Αυτό ονομάστηκε εικαζόμενη ή τεκμαιρόμενη συναίνεση και όχι μόνον ήγειρε δικαίως κύμα αντιδράσεων, αλλά έφθασε και στο αντίθετο αποτέλεσμα. Αντί να αυξήσει τους δότες, αυξήθηκε ο κίνδυνος να παρακινήσει και όσους δεν ήταν κατ’ αρχάς αντίθετοι στο να δηλώσουν ρητώς την άρνησή τους. Πράγματι, η ελεύθερη και χωρίς επηρεασμούς συναίνεση είναι ιερή στον χώρο της ιατρικής. Ακόμη και όταν δεν είναι ρητή, δεν επιτρέπεται να εικάζεται μόνον από τη σιωπή.
Ευτυχώς το άρθρο 9 § 2 τροποποιήθηκε γρήγορα με το άρθρ. 55 § 4 ν. 4075/2012 και προσετέθη η φράση «και κατόπιν συναίνεσης της οικογένειάς του». Επομένως δεν αρκεί πλέον να μην είχε εκφράσει την αντίθεσή του ο δότης. Επιπλέον απαιτείται να είναι σύμφωνη η οικογένεια. Παρά την ατυχή αφετηρία που κατέστησε αναγκαία την προσθήκη, τελικώς η νέα διατύπωση πλεονεκτεί σε σχέση με τον παλαιό νόμο που ανέφερα στην αρχή. Εκεί αρκούσε η σιωπή των στενών συγγενών. Τώρα απαιτείται οπωσδήποτε η συγκατάθεσή τους.
Ερωτάται βεβαίως τι θα γίνει αν οι συγγενείς διαφωνούν και μετά μήπως είναι πολύ αόριστος ο όρος «οικογένεια». Ποιους θα περιλαμβάνει; Από την άλλη μεριά, δεν είναι δυνατόν το δίκαιο να εξειδικεύει πάντοτε τέτοιους όρους. Και ο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας αναφέρεται σε «οικείους» του ασθενούς, καταβάλλοντας μάλιστα προσπάθεια να προσδιορίσει την έννοια. Πάντως η μη εξειδίκευση στις μεταμοσχεύσεις επιτρέπει να ερωτάται η γνώμη και προσώπων που συνδέονταν στενά με τον θανόντα, αλλά δεν ανήκαν στον κύκλο των προσώπων της οικογένειας σε στενή έννοια. Για παράδειγμα, ένα μοναχικό άτομο που ζει με τον ανιψιό του.
Η διαφωνία των συγγενών είναι υπαρκτό πρόβλημα και όχι μόνον στις μεταμοσχεύσεις. Η άρση όμως της διαφωνίας δεν είναι ανέφικτη. Θα μπορούσε να βοηθήσει η διατύπωση του προηγούμενου νόμου και να θεωρηθεί ότι υπάρχει μια ιεραρχία, δηλαδή επικρατεί η γνώμη της συζύγου απέναντι στους υπόλοιπους ή των ενήλικων παιδιών απέναντι στους γονείς του δότη. Μια άλλη λύση θα ήταν να αποφασίζει ο εισαγγελέας, όπως γίνεται με μια αναγκαία ιατρική πράξη, π.χ. μετάγγιση αίματος, στην οποία δεν συμφωνούν οι γονείς του ασθενούς ανηλίκου.
Ολα αυτά μπορούν να λυθούν. Επομένως, ας μη σπεύσει ο καθένας να δηλώσει την άρνησή του από φόβο ότι δεν θα απαιτηθεί η συναίνεση των προσφιλών του προσώπων. Μήπως όμως είναι προτιμότερο να δηλώσει ρητώς ότι γίνεται  δωρητής και να δεσμεύσει, αλλά και να διευκολύνει τους οικείους του; Μεταξύ μιας άρνησης και μιας θέσης, προτιμότερη η τελευταία, όταν ιδίως δηλώνει αυταπάρνηση και πρόκειται να χαρίσει τη ζωή.

Η κυρία Ρόη Δ. Παντελίδου είναι καθηγήτρια του Αστικού Δικαίου στο Τμήμα Νομικής του Δημοκρίτειου Πανεπιστημίου Θράκης.
Advertisements

Written by dds2

Απρίλιος 16, 2013 στις 7:38 μμ

Ένα Σχόλιο

Subscribe to comments with RSS.

  1. Ένα θέμα, που είχε προκαλέσει πολλές αντιδράσεις σε εκκλησιαστικούς και όχι μόνο κύκλους, ήταν αυτό της «εικαζόμενης συναίνεσης», η οποία εισήχθη ως έννοια στο ζήτημα της δωρεάς οργάνων με το νόμο 3984 του 2011.

    Σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονταν στο νόμο αυτό, η «εικαζόμενη συναίνεση» σήμαινε ότι όποιος δεν δήλωσε εγγράφως, όσο ήταν εν ζωή, ότι αρνείται την μετά θάνατον δωρεά των οργάνων του, τότε αυτομάτως θεωρείται και δωρητής οργάνων.

    Με την σχετική νομοθετική ρύθμιση διαφώνησαν πολλοί αρμόδιοι φορείς, μεταξύ των οποίων και η Ιερά Σύνοδος της Εκκλησίας της Ελλάδος, η οποία εξέφρασε τις αντιρρήσεις της με το εξής σκεπτικό:

    » Η «εικαζόμενη συναίνεση» καταργεί την ελευθερία του δωρητού, την οποία υποκαθιστά με μια απρόσωπη επιτροπή, η οποία αποφασίζει για τα αισθήματά του. Δωρίζω, όμως, σημαίνει το να δίδω ελεύθερα και, κινούμενος εξ’ αγάπης και μόνον, αυτό που έχω και όχι να μου το αφαιρεί κάποιος εν αγνοία μου.»

    Οι απόψεις της Ιερής Συνόδου υιοθετήθηκαν τελικά από τον υπουργό Παιδείας και η σχετική διατύπωση διορθώθηκε με νέο νόμο, τον 4075/2012, όπου εισάγεται η έννοια της οικογενειακής συναινέσεως, δια της οποίας, πλέον, απαιτείται η συγκατάθεση των στενών συγγενών για την δωρεά οργάνων ενός ανθρώπου, ο οποίος έχει πεθάνει.

    Την Κυριακή 20 Οκτωβρίου σε όλους τους ιερούς ναούς της Ιερής Μητρόπολης Χαλκίδας θα αναγνωσθεί σχετική εγκύκλιος του Μητροπολίτη κ. Χρυσοστόμου, με την οποία θα πληροφορηθούν τις εξελίξεις του θέματος όλοι οι Χριστιανοί.
    http://egnomi.gr/article.php?id=42395&category_id=137


Σχολιάστε

Εισάγετε τα παρακάτω στοιχεία ή επιλέξτε ένα εικονίδιο για να συνδεθείτε:

Λογότυπο WordPress.com

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό WordPress.com. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Twitter

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Twitter. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Facebook

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Facebook. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Φωτογραφία Google+

Σχολιάζετε χρησιμοποιώντας τον λογαριασμό Google+. Αποσύνδεση / Αλλαγή )

Σύνδεση με %s

Αρέσει σε %d bloggers: